摘 要

保护知识产权不仅关乎社会活动个体的基本财产权益，更关系到国家经济发展能力和核心竞争力，对推动各行业高质量发展至关重要。在保护知识产权的司法实践进程中，知识产权诉讼工作遭遇到一些愈加严重的困境，如知识产权侵权数量不降反升、日益泛滥，知识产权保护意识觉醒但保护手段单一，导致该类侵权纠纷案件量无限增大，市场主体无辜承责、经营受扰等，问题突出，亟待解决。

对此，本文旨在深入分析其成因，进而从加深对知识产权的权利认知、充分利用替代性纠纷解决手段、完善诉讼裁判规则等角度，有针对性地提出相关措施、思路与观点，为解决知识产权保护过程中面临的凸出困境，提高知识产权保护工作效果，深层次推动我国经济高质量发展提供助益。

关键词：知识产权保护 知识产权诉讼 权利认知 合法来源 举证责任 裁判规则

· 第一部分 ·

2013年至2021年6月，全国法院受理各类知识产权一审案件218.1万件，审结206万件¹。全国法院2022年新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件超52万件，审结超54万件（含旧存）²。近年来很多权利人采取在全国范围内发起大批量诉讼的方式进行知识产权保护，一个权利人动辄发起数百件诉讼，甚至成千上万件，导致法院的案件审理压力剧增，案件明显积压，审理时间被明显拖长，响应的判赔额也被无限压低。

较低的侵权成本显然会让侵权行为有利可图、有机可乘，催生了更多的侵权案件，形成恶性循环。关于知识产权损害赔偿认定, 我国立法主要采用数量计算方法和自由裁量方法，前者包括权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、许可使用费的合理倍数，属于损害赔偿；后者为根据侵权行为情节进行确定的法定赔偿，我国司法实践长期存在着法定赔偿方式适用过多与损害赔偿数额认定较低的问题³。法定赔偿是由法院依法自由裁量的结果，案件量大且长期积压，损害赔偿数额难以计算的情况下，法院依职权采用法定赔偿是提升办案效率的手段之一，但法定赔偿的问题在于规定的数额幅度大，法院之间极易存在同案不同判的情况，加之批量诉讼的大量出现使法院在认定具体的法定赔偿额时认为有必要压低赔偿金额，以避免催生更多所谓商业维权诉讼。

据统计，2012-2015年我国著作权侵权案件的平均判赔金额约为2.8万元，判赔支持度为25.6%；商标权侵权案件的平均判赔金额约为3.2万元，判赔支持度为21.1%；专利权侵权案件的平均判赔金额约为9.8万元,判赔支持度为32.2%⁴。近几年的判赔标准，无论是在著作权、商标权还是专利权的侵权诉讼案件中，更一降再降。

但事实证明，正是因为侵权责任的力度不足，无法形成禁止侵权的效果。若不能让侵权行为承担较重的赔偿责任，而只压低权利人可获得的诉讼赔偿金，对于保护知识产权的工作而言，往往事与愿违，无异于南辕北辙。

权利人的举证困难，主要体现在对侵权行为及侵权获利的证明上。

对侵权行为的举证困难，主要由于源头侵权方的侵权行为极为隐秘，尤其商标、版权、商业秘密的源头侵权方，其警惕性极高，侵权方一般会对侵权生产基地、仓储基地、主体信息等提前采取一些隐蔽措施。

对于侵权获利情况，在目前的司法实践过程中，我国法院对于权利人提供的侵权人侵权获利初步证据，多数情况下并不要求侵权人提供反证，也不要求侵权人提供相关账簿资料，仅仅因为侵权人的否认而不认定权利人提供的侵权获利证据，转而适用法定赔偿条款。例如，对权利人提价的侵权人在其网店的销售数据，法院多数时候不做深入调查审理而不予采纳该证据。

从生活常识判断，权利人提供的侵权人侵权证据并不一定完备，即侵权人可能会存在其他更多侵权销售途径、更多销售数据而未被发现或未被取证到，而法院连权利人提供的初步证据都不认，使得权利人的利益无法得到应有保障。

权利人一方对知识产权的保护工作，采用的方式较为简单、单一，缺少保护方案设计，对侵权行为、侵权情况不做分类、筛选，统一诉诸法院，形成大批量的诉讼案件，批量作业，简单化、流程化处理，导致案件质量差，法院也难以判定高额赔偿。如许多律师对知识产权维权的功能、价值产生认知偏差，未认识到知识产权侵权诉讼的主要目的在于停止侵权，为权利人开拓、维护市场，而错误地将注意力过多放在侵权赔偿额和对侵权赔偿金额的分配上，从而发起大批量诉讼，导致工作繁杂辛苦，保护知识产权的效果却不理想。

前述不合理的批量诉讼，还导致社会对于知识产权侵权诉讼的负面评价。许多市场经营主体认为自己是正常经营行为，却无端被诉侵权，尤其是那些不具备生产能力的小商户，此类市场经营主体很多只是在其经营过程中因为不小心而涉及了侵权产品，并非侵权源头，且在侵权链条中处于下游，未形成基本的知识产权意识，更难以对专利、版权等做出专业判断，鉴别能力较弱，对这类主体，也不加思考地坚持用诉讼手段进行知识产权保护，不仅成效差，更可能扰乱市场经营的正常秩序。

· 第二部分 ·

随着近些年国家对知识经济的重视，对知识产权的培育与扶持、鼓励，社会普通经济活动主体对于知识产权的意识有了明显普及与提高，但与社会发展需求相比，仍存在普遍对知识产权的权利属性、商业价值（经济价值）、保护价值及侵权行为的危害等缺乏应有的认知。

自2008年国务院发布《国家知识产权战略纲要》，我国知识产权事业被提升到战略发展地位，知识产权发展工作由“被动”转变为“主动”。2018年，通过《深化党和国家机构改革方案》，为知识产权事业发展作出了很好的顶层设计。各地在历年也出台多项扶持知识产权发展的政策。知识产权司法保护措施也逐步强化，北京、上海、广州知识产权法院和一批专门的知识产权法庭逐步成立。

政策、制度层面已将知识产权提升到国家战略地位，并越来越重视与支持，但社会实践层面对知识产权的认识水平尚未同步。受历史、人文因素和经济因素的影响，社会普遍缺乏对知识成果的足够认知与尊重，消费者主动寻找低价供应从而默默接受甚至主动寻求盗版、山寨产品的情况几乎随处可见。这使得我国对于知识产权更多还处在宣传、普及、培育层面，相关主体的知识产权意识仍停留在表面，未能深刻认识知识产权的本质内涵，知识产权意识并未深入人心。

这种认知欠缺，一方面表现在，目前多数实务从业者对于知识产权的权利属性及其商业价值、保护价值的认知尚存在不足。

我们应当认识到，知识产权本质上是和房屋产权、存款一样的财产权，是必定要支持和保护的公民基本财产权利，而绝不仅是政策定位问题。保护知识产权不仅能够激励创新，更是维护市场诚信、保护基本财产权利的要求。

实践中，常见判例中直接由法官凭主观认定作品创新性不高，并据此酌定较低的赔偿金额，甚者认为不构成应当予以著作权保护的作品，而罔顾市场上的仿品很多，且为侵权者带来的获利较大。创新性的高低，由法官来判断，本身就存在问题，而创新性的高低又往往与市场价值并不必然相关。如近期脍炙人口的童谣歌曲《花园种花》，其歌词通俗，旋律简单，但凭借着欢快、简单的节奏感和童趣，瞬间成为了全国幼儿园开展活动的必备曲目，也成为众多视频创作者青睐的背景音乐，这首在艺术创新性价值不高的歌曲却能带来巨大的经济价值。

另一方面，相应地，我们对知识产权侵权行为及其危害，也普遍存在认知不足。知识产权既然是一项财产权，未经授权的使用行为就是盗用，这本质上与盗窃无异。如果盗窃行为被发现后，仅仅是将其获利（若只是权利人取证证明的获利，往往只是侵权获利的一部分，而非全部）判决偿付与权利人，往往是无法遏止侵权行为继续发生的。而如果这类侵权行为得不到有效遏制，反而越来越普遍，则社会诚信、市场秩序、创新动力，都将受到严重侵蚀，其后果之严重，不言而喻。

知识产权案件量的增长得益于社会大众维权意识的增强，但方式单一的知识产权保护方案，使得大量案件涌入法院，最直接的影响就是法院压力陡增，司法人手紧缺，又导致诉讼流程普遍延长，严重影响正常的司法工作。对此，我们一方面需要正确看待这类诉讼，不能予以简单的抗拒、贬低，将其视为所谓的“商业维权”，甚至“恶意维权”，另一方面，也需要针对问题，对症下药，其中，通过更完善的司法规则与流程设置，引导权利人采取更科学、合理的知识产权保护工作，至关重要。对此，笔者分析、总结出以下几点在知识产权侵权之诉的司法实践中亟待解决的问题：

知识产权侵权诉讼，本不应是知识产权保护的主要方式。对于任何纠纷，诉诸法院，都应是最后的选择，而不应是最主要的解决方式。

进入诉讼的纠纷案件，都应是通过其他途径无法实现救济之后，最后才选择起诉的。基于诉讼的特殊性，传统诉讼都要求应诉及审理工作谨小慎微，步步为营，严格依法推进，每一步都做好充分的准备工作与细致的流程把控，需要经得起各方的质询与考验，一定要以客观证据证明的事实为依据，经过较长时间的审理程序，给予双方较为充分的诉辩举证、质证、论证等权利，所以法院审理案件，时间长，对当事人双方（尤其起诉一方）的诉讼工作要求高。

随着知识产权产业的逐步兴起，知识产权纠纷的快速增长，大量律师涌入知识产权领域，但由于对知识产权侵权诉讼缺乏经验与预期，专业知识与技能储备不足，其在办理知识产权保护工作时采用的方式较为简单、单一，缺乏足够的研究与全面的考虑、布局，统一采用起步最简单直接的起诉方式。

· 第三部分 ·

知识产权保护工作任重道远，非一朝之功，且错综复杂，需要不断地结合社会实践的实际，厘清不同阶段面临的各种问题，多方面采取措施，多管齐下。面对当前知识产权诉讼存在的困境，在前文分析、总结的基础上，笔者提出如下解决思路：

第一，加强知识产权保护工作的相关专业人员、密切相关人对于知识产权基础理念的认知。

相关专业人员包括与知识产权相关的行政工作人员和司法从业人员、律师、知识产权申请的代理人员、公司负责知识产权工作的人员，密切相关人包括知识产权的相关权属人、使用人、合作方等。

相关的知识产权基础理念包括：

财产权是古今中外任何一个社会应有的基本权利，神圣不可侵犯。之所以有理论指出知识产权在于赋予权利人一定的垄断权，是因为我们需要保护对该项知识产权的产生作出贡献的主体的权利。所以，所谓的“垄断权”实际指的是一种专有权、专属权，应由权利人专用，且可为权利人带来经济价值，因而它是一种财产权。只因它具有无形性，所以就有被描述成是法律赋予权利人的一种垄断性的财产权，但这种“垄断权”的表述是并不准确的，因为知识产权同时还具有可分享、可共用的特征，从社会价值最大化的角度，它不应被权利人垄断，但可因别人的使用而给权利人带来额外的经济收益。

在古代（无论东西方），知识产权也是存在的。只是由于知识产权保护水平低下，才导致知识产权更多通过商业秘密、家传秘密的方式存在，至于知名商号，和诗书字画等版权的权利，也是被广泛承认的，只是多倚靠道德诚信、社会声誉来维护，而缺乏专门的、系统的制度性规定。直到近现代以来，由于西方国家率先建立了更为明确的知识产权保护制度，才使得其经济、技术、文化的发展、进步明显加快。

知识产权并非有形物，所以其容易被窃取、盗用、擅自传播，而一旦这种侵权成风，则将导致社会诚信不存，公共秩序、经济秩序严重受损。尽快建立起有序的知识产权生产、利用、交换、合作的秩序，和有效的保护机制，就显得至关重要。

这一点无需赘述，但仍需要在加强专业人员的认知时予以特别强调。

第二，需全面认识知识产权保护的价值和目标。

知识产权保护的价值对象，主要是权利人的财产权，而非该知识产权的创新难度、艺术价值或技术贡献。只要是有创新的产品，都有可能因为它切中了人们的某种需求，而可为权利人或知识产权的使用人带来丰厚的经济利益。因此，一项知识产权的创新性高与低，与权利人可获得的经济价值并无必然联系。侵权赔偿额的确定，应主要关注其在市场上的经济价值。

知识产权保护，不应以保护权利人的垄断为直接目标，而应主要是保护权利人对他人使用该项知识产权的知情权和收益权。虽然现阶段在学界和立法上都明确权利人对其知识产权的使用有同意权（许可权），但实际上，一方面，对该同意权的支持已造成越来越明显的负面作用，如造成垄断限制竞争、纷争和讼累增加等；另一方面，对该同意权的限制同时也越来越多，日益深入人心，以便形成有效的自由竞争，更有利于经济发展和社会文化繁荣的局面。

如前所述，通过更完善的司法规则与流程设置，引导权利人采取更科学、合理的知识产权保护工作，至关重要。前述几项裁判规则方面的问题既经提出，解决思路也已明了。在举证责任方面，应公平分配举证责任，放宽权利人对侵权获利的举证责任标准，适当转移举证责任，并加大对平台履责和司法配合义务的要求和处罚。

知识产权侵权获利证据实际由侵权方掌握，且具有较大的隐蔽性，权利人的调查取证工作十分困难。在这样的事实背景下，权利人对该侵权获利证据的举证责任，应限定于有初步证据即可。但现阶段无论从立法还是司法实践，均偏重于对原告在这方面的举证提出较高要求。

现已有司法规则开始做出转变。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条已有明确规定，“在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”

《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）》中也通过个案指出，“在侵害专利权纠纷案件中，权利人已尽其所能就侵权损害赔偿积极举证，且基于其所提交的证据可以合理推算出侵权获利，能够支持其所主张的赔偿数额的，人民法院应当予以支持；被诉侵权人主张该数额不应得到支持的，应当提交足以推翻前述侵权获利事实认定的反证，并证明其实际侵权获利情况。” ⁵ 由此可见，为准确确定侵权人的侵权获利，在权利人已尽举证义务的情况下，法院应当主动要求侵权人提供相关材料，并在侵权人无相反证据的情况下支持权利人所主张的赔偿数额。

在侵权人能够提供合法来源证据的情况下，应完善司法裁判规则，鼓励、引导权利人针对上游侵权行为，尤其对侵权源头进行起诉，这不仅公平，也可实现有效遏止侵权的溯源治理。

一方面，有合法来源且积极应诉的被诉侵权者，应不再判令由其承担所谓的合理维权支出费用。

我国《商标法》第六十四条规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《计算机保护条例》第三十条规定“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任。”

以上规定均表明，侵权产品有合法来源的情况下，销售商无需承担赔偿责任。但现实是，由于取证困难等原因，权利人难以确定侵权上游，转而选择起诉侵权产品的销售商或使用人，即便被诉侵权人能够提供合法来源，在没能及时将上游侵权方追加为共同被告的情况下，现行司法裁判规则原则上仍会认定由被诉侵权人支付一定的合理维权费用。该规则所认定的终端侵权人要赔偿所谓合理维权支出，甚至成为一些权利人针对终端侵权者发起大批量诉讼的主要目的之一。

然而，在被诉侵权人已经提交了构成合法来源的证据，即说明了被诉侵权商品的提供者和相关交易凭证，为权利人追溯侵权源头提供了有效线索，已尽到了合理注意义务，且积极应诉，及时举证，主观上不存在过错的情况下，如果仍由侵权人承担该项维权支出，不但有违公平原则，亦不能充分体现合法来源抗辩制度对善意销售者的激励和保护，反而鼓励了权利人坚持针对终端侵权者的不当诉讼，该规则应予纠正。

需要指出的是，即使有合法来源，侵权人也应当积极应诉、积极举证。若因怠于应诉，未能在举证期限内提出相关证据和相关主张，开庭时才提出的，会导致权利人诉讼成本的增加和司法资源的浪费，往往会需要对此承担一定的赔偿责任。全部维权成本，都应判由能找得到且及时追诉的最上游的侵权方承担。

另一方面，对上游侵权方的判赔力度，应视情况予以从重判赔，并大幅扩展惩罚性赔偿的适用范围。

我国司法实践中普遍严格适用的损害填平原则，实际不利于充分保护权利人的权益，无法达到禁止侵权的效果。由于举证困难导致权利人无法证实侵权方的获利情况，因此实践中该原则的广泛适用，不仅导致实际的不公平，也使得市场诚信缺失、公共秩序受损，导致劣币驱逐良币，更沉重打击了社会创新、创业的积极性，使得社会发展缺乏活力。

根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，权利人主张侵权人故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。诸如向市场出售侵权产品时明知或应知侵权，并故意不提供正当交易手续、不出示经营主体信息等导致调查困难，恶意注册近似商标、相似专利等明知、应知侵权的情况，消极应诉或滥用程序诉权、拒不提供侵权销售数据等，均应作为从重判赔的案件情形。至而只要明知或应知侵权，对生产者、专业代理商，考虑到其侵权获利数据无法完全由权利人获得的情况，均应对其适用惩罚性赔偿。

只有对侵权上游、源头从重判赔，才能遏止侵权行为和侵权案件的泛滥成灾，才能有效保护知识产权，保护积极创新、诚信创业，为社会的有序和快速、高质量发展，奠定基础。

虽然批量维权有其产生的合理性，但如果将知识产权保护作为赚取利润的手段和工具，将“诉讼”作为谋取利益的主要途径，不仅不符合知识产权保护的宗旨，也不利于维护市场交易秩序的稳定，同时亦在一定程度上浪费了诉讼司法资源。批量诉讼不仅加重法院负担，不合理地侵占司法资源，使审判质量下降，审理时间严重延长，个案的处理结果可能会受到其他案件的影响，进而影响个体权益。

批量诉讼也可能导致社会矛盾的激化，当大量的案件涌入法院时，无端被诉的侵权人可能会对法律、对维权工作产生不信任感，从而加剧社会矛盾。在诉诸诉讼之外，还有多种解决纠纷的方式可以选择。因此，我们应该提倡多样化的维权方式，尽量减少大批量诉讼。

权利人可通过重点案件重点办理，并通过调解、仲裁、发函警示、谈判收编、平台投诉、行政投诉、刑事举报等非诉途径程序来解决纠纷，充分发挥简易程序、速裁程序的作用。同时，民间组织、行业协会在协商解决纠纷方面也有其独特作用价值。

知识产权批量案件，多数情节简单、诉讼标的金额不高、争议不大，且不需要重复对原告主体资格、原告权属证明等情况做过多审核，且被告多数也并无什么有效答辩理由，主要集中于侵权情形是否真实，侵权赔偿的具体情节往往也已有了同类情形的在先判例可供参考。因此不需要像一般案件那样按照严格诉讼流程进行，可将简易程序、小额诉讼程序进一步有针对性地予以简化处理，并多推广适用，还可考虑批量案件批量审理，推行集约化审理方式，以节约有限的司法资源。

· 第四部分 ·

知识产权保护在现代社会的重要性日益凸显，我国的知识产权事业虽然仍有不足，也呈现出一片生机盎然，且有了相当的积累，当前知识产权侵权诉讼呈现的诸多困境，也是由于知识产权有了一定程度上的长足发展导致。但要使得知识产权能够继续为我国经济高质量发展、社会文化高质量繁荣和社会的和谐有序，提供更加有效的支撑与动力，需要采取科学合理的措施，及时解决目前所遭遇的困境。