目  录

总 则

第一章  原告实际损失/被告侵权获利的举证查证

第二章 专利许可费合理倍数赔偿的举证查证

第三章 法定赔偿和裁量性赔偿的举证查证

第四章 约定赔偿的举证查证

第五章  惩罚性赔偿方式的举证查证

第六章 专利维权合理开支的举证查证

附 则

总  则

第1条 目的

为了指导律师从事专利侵权诉讼维权索赔举证查证，减少执业风险，提升执业技能，特制定本操作参考流程。

本操作参考流程是在《深圳市律师办理专利法律服务业务操作指引》中《专利民事诉讼法律业务》部分的基础上，针对律师办理专利侵权诉讼维权索赔举证业务时的操作参考流程。

第2条 适用范围

本操作参考流程适用于原告代理律师在从事专利侵权诉讼索赔业务时，针对原告实际损失/被告侵权获利的举证查证、涉案专利许可费合理倍数赔偿的举证查证、法定赔偿和裁量性赔偿的举证查证、约定赔偿的举证查证以及惩罚性赔偿方式的举证查证、专利维权合理开支的举证查证。

第3条 业务原则

律师办理专利侵权诉讼维权索赔举证查证业务时，应当勤勉、依法进行，维护委托人的合法权益；应当对在办理专利侵权诉讼维权索赔举证查证业务工作过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私、个人信息予以保密。

第一章 原告实际损失/被告侵权获利的举证查证

第4条 实际损失/侵权获利举证查证的说明

《中华人民共和国专利法》和相关司法解释明确列举了能够证明侵权损害赔偿数额的证据种类，其中包括记载侵权产品在市场上销售数额的财务数据。鉴于原告因被侵权所受到的实际损失若以原告专利产品销量的下降来计算时，在司法实践中不太容易排除是否系原告自身的经营管理、市场行情、原告的营销手段等其他因素所导致，即不能确定系由被告侵权所直接导致。故实践中多采用侵权产品在市场上的销售总数作为依据来计算原告的实际损失或者侵权人获得的利益。

第5条 通过公开渠道进行取证、固证

公开渠道是指公众均可自由查看的渠道，主要包括线上渠道(即计算机和手机等网络媒介渠道)和线下渠道。公开渠道中最常见的是线上渠道，有电商平台销售数据(例如奥维云网的统计和京东商城的评价数)，行业协会或权威机构等第三方机构通过网络公布的统计数据(商品流通数据)如IDC数据，侵权人通过网络的广告宣传或者自认的产品销售额，还有上市公司年报等等。

第6条 取证、固证的方式

对于互联网上的公开信息，为了能保证网络证据的清洁性以及有效性，最常用的取证方式有以下几种方式可供选择：

(1)公证：委托公证处进行取证；

(2)可信时间戳固证：向联合信任时间戳服务中心申请签发；

(3)电子取证存证平台

我国目前可以选择的电子在线取证、存证的平台主要有：百度取证、存证云、公证云、安存、云法通、互联网数据取证平台、杭州互联网法院电子证据平台、粤存证等。

(4)律师见证：由两名以上律师对证据获取的过程进行见证，全程同步录音录像，并依法出具见证书。

第7条 向法院申请证据保全

7.1 为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据；当事人也可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

7.2 因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

7.3 对于由侵权人自行掌握的关于侵权产品在市场上销售的总数的证据，如财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据等，原告可以在起诉侵权人前或者起诉侵权人过程中，向法院申请对其进行证据保全。

第8条 向法院申请调查取证

8.1 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。

8.2 对于由第三方主体掌握且未对外公布的关于侵权产品在市场上销售的总数的证据，原告因客观原因(如保密要求等)无法自行收集，则原告可向法院申请调取，该种方式在实践中被应用得很多。

第三方包括：

(1)保存侵权产品销售记录的行政机关(例如税务、海关、工信部等)；

(2)向侵权人购买侵权产品的第三方主体；

(3)保存侵权人在电商平台上销售侵权产品记录的电商运营方，如京东、淘宝、阿里巴巴等。

第9条 向法院申请提交书证

9.1 书证在对方当事人控制之下的，承担举证责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令其提交。

9.2 在开庭审理过程中，原告获知举证期内未能获知的新的事实，且该事实指向被告侵权获利行为的，原告及其代理人可根据实际需要向法院申请，要求被告提供相关财务账册、财务凭证、涉案交易合同等证据。

9.3 对于由侵权人自行掌握的关于侵权产品在市场上销售的总数的书面证据，如财务账簿、销售合同、进出货单据等，原告应在举证期限届满前，向法院书面申请责令侵权人提交。

9.4 建议不管法院最终是否接受并作出裁定，原告均积极申请，以引导法院实施举证责任转移，运用举证妨碍制度。

第10条 向行政机关申请调查取证

10.1 在专利侵权纠纷处理过程中，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可以书面请求管理专利工作的部门调查取证。

10.2 管理专利工作的部门根据情况决定是否调查收集有关证据。

10.3 在处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为过程中，管理专利工作的部门可以根据需要依职权调查收集有关证据。

10.4 当向行政机关提起专利侵权行政处理时，权利人可以依法向行政机构申请调取侵权人以及其他主体掌握的侵权产品在市场上销售的总数的证据，如财务账簿、会计凭证、销售合同等。

10.5 通过侵权行为地市场行政机关向销售侵权产品的平台所在地市场监督管理局申请协助调查。

第11条 通过举证妨碍制度进行推定

11.1 确定赔偿额的侵权行为有关证据(比如侵权产品在市场上销售的总数)通常都掌握在被控侵权人手里，原告很难进行充分举证用以提高专利损害赔偿额。为解决原告举证难的问题，专利法规定，人民法院为确定赔偿数额，在原告已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料。

11.2 侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和提供的证据判定赔偿数额。

第12条 专利产品或侵权产品合理利润举证查证

12.1 确定原告专利产品的合理利润可以通过原告公司或者原告关联公司的专项审计报告、原告年报、同业上市公司财报、国家统计局相关行业利润统计数据等参考确定。

12.2 确定侵权产品利润可以通过侵权人或者侵权人关联公司年报、同业上市公司年报、权威机构/行业协会数据、侵权人财务数据、侵权人宣传或自认以及法院根据原告证据进行酌定的数据计算。

第13条 专利贡献度举证查证

13.1 侵权人侵权获利的计算方式为：侵权产品在市场上销售的总数×价格×每件侵权产品的合理利润率。

13.2 确定侵权人因侵权所获得的利益，限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，需合理扣除。即确定侵犯专利权的赔偿数额的时候还需要考虑原告专利的贡献度(或者说贡献率)。

13.3 专利对商业价值的贡献度可以根据案件具体情况，综合考虑以下因素：

(1)权利客体的创造性；

(2)权利客体的创作研发成本及市场价格情况；

(3)原告商品与同类商品的市场价格、销售数量、利润比较情况；

(4)侵权商品的生产经营成本、市场价格、单位利润等情况；

(5)侵权内容分别占权利客体、侵权客体的数量比例或者重要程度情况。

举例：

(1)侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

(2)侵犯外观设计专利的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

第二章 专利许可费合理倍数赔偿的举证查证

第14条 专利许可费合理倍数赔偿标准举证查证的说明

根据现有法律与司法解释，可简要归纳出适用专利许可费合理倍数赔偿标准的关键要素：

(1)适用专利许可使用费合理倍数标准存在前提条件，即“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定”时，方可适用该标准。

(2)该标准是以涉案专利许可使用费的合理倍数来确定赔偿数额的，但相关法律规定并没有明确“合理倍数”的取值范围与具体适用规则。

(3)关于该标准，立法表述采用的是“参照”一词。因此，不同法院在具体个案适用过程中，具有较大的自由裁量权。

当前，在专利侵权诉讼中，当专利权人主张采取许可使用费的合理倍数来计算其侵权损害赔偿时，法院会对原告主张的许可使用费是否同时具有真实性与合理性两方面进行审查。

第15条 专利许可使用费的举证逻辑

15.1 法院在适用专利许可使用费倍数标准时，通常会考察原告提交的专利授权许可协议是否实际履行、是否经过备案，甚至考察被许可人是否实际制造、销售或者使用涉案专利产品，以及考察专利授权许可协议所涉的双方当事人之间是否具有利害关系或者许可协议的签署以及许可使用费的制定是否受到诉讼、并购、破产、清算等外在因素的影响等诸多方面。

15.2 法院考察的本质在于确保原告所提交的专利授权许可协议是真实的，其中所约定的授权许可费是公允的、符合市场交易价值的。

15.3 原告或者原告代理人在进行举证时，按照上述法院审理案件时主要考察的事项进行举证，若确实无法进行相应形式举证时，则按照证明授权许可协议真实性、许可费公允性这一本质内涵要求进行其他形式的补充举证。例如，实践中通过提供在先生效的法院判决书来证明许可使用协议真实性的，法院予以认可并采纳。

第16条 专利许可使用费真实性举证查证

许可使用费的真实性是指该许可使用费是否在侵权之前真实存在、是否在真实公平的市场交易中达成的许可使用费。在司法实践中，法院主要以许可使用费是否被实际履行过、许可使用协议是否经国家知识产权局备案登记以及许可使用费双方当事人是否存在利害关系等角度考察许可使用费是否真实存在。

第17条 专利许可使用费是否已经实际履行的查证

法院在决定是否以专利许可使用费合理倍数确定损害赔偿依据时，部分法院会考察原告提供的许可协议是否被实际履行，该许可使用费是否被实际支付。

(1)实际履行的一般证明

为证明许可使用费的真实性，原告可通过提供协议双方签订的许可使用协议、银行账单流水、转账凭证、交易发票以及纳税凭证等交易材料，证明该许可使用协议被实际履行。

(2)实际履行的补强证明

实践中，原告仅提供交易行为存在的证据不足以认定其许可使用协议被实际履行。因此，原告还需通过提供被许可人实际使用涉案专利的证明，例如生产、制造、销售、许诺销售涉案专利产品等相关证据，以补强该专利许可协议被真实履行的证明力。

第18条 专利许可使用协议是否经国家知识产权局备案登记的查证

在具体裁判中，部分法院认为许可使用协议是否登记备案将直接影响许可使用费的真实性。即便在原告提供许可使用协议被实际履行的情况下，部分法院仍认为未经备案登记的许可协议，不予作为侵权判赔标准。

(1)举证查证之原告主张

作为专利权人，在合同签订生效后按照法律规定将许可协议积极备案登记。若未进行备案登记，在诉讼中被质疑许可使用费真实性时，可从合同效力层面进行说理。即，法律法规并没有明确规定专利实施许可合同需报国务院专利行政部门备案后才能生效，其属于合法有效的合同。至于协议的真实性，相关行政部门对该许可协议仅进行形式审查，因而不应以未在相关行政部门备案登记作为其唯一判断标准。

(2)举证查证之被告抗辩

当原告主张参照专利许可费标准判赔，被告可调查其提供的许可协议是否经过国务院专利行政部门备案，若未进行备案登记的，被告可以此为由进行抗辩。

第19条 专利许可使用协议双方当事人是否具有利害关系的查证

19.1 如果许可协议中双方当事人之间存在一定的利害关系，法院会认为该使用许可费可能会无法全面公正地反映涉案专利的真实的市场交易价格，故而拒绝参照适用。此外，实务中出现过在原告已经提供许可使用协议，并经过备案和实际履行的情况下，法院依然没有当然认为该许可合同的数额可以作为赔偿额确定的根据。

19.2 相反地，法院结合案件事实，最终在专利许可合同双方之间存在利害关系的情况下，否定该合同约定许可费的可参照性。

19.3 作为被告方，当原告提供许可使用协议作为判赔依据时，被告可积极主动查证协议双方是否存在亲属关系、投资或关联公司等利害关系足以影响许可使用费真实性的证据，以此增强法官拒绝适用该标准的内心确信。

第20条 专利许可使用费合理性举证查证

20.1 许可使用费的合理性是指结合侵权案件本身存在的情况考察许可使用费是否符合侵权案件的具体情况。

20.2 证明许可费合理性时，通常可提供能够证明被许可知识产权价值的证据。例如，研发投入成本、市场宣传推广支出、原告或被许可知识产权所获荣誉、知名度程度，被许可知识产权的获利能力或利润贡献率等方面的证据，必要时，还可提供行业内同类许可合同、权威机构或行业协会等组织统计的相关数据或发布的相关材料等作为辅助证明。

第21条 确定专利许可使用费是否合理的内在逻辑要求

21.1 确定专利许可使用费是否合理，通常要综合考虑实施侵权行为的主观状态、专利许可方式、专利权剩余有效期、专利许可使用费与被诉侵权行为的规模、性质是否相符等因素。

21.2 原告举证时注意论证授权许可合同确定专利许可费的适用情形同被告侵权时的生产、销售情形具有可比性，以及证明该许可使用费与被许可知识产权具有较大程度上的同等价值，从而使法官相信比照专利授权许可费确定专利侵权损害赔偿额具有合理性。

第22条 相同专利已有许可使用协议情形下赔偿额的确定

22.1 从现有司法裁判来看，法院并不会当然将已经存在的许可使用费直接适用在专利侵权案件中，而是需要考察既有的许可使用费与本案的实际情况。

22.2 只有许可使用费约定适用的情形与本案存在的情况大致相当时才可作为计算损害赔偿额的依据，或者用作确定损害赔偿的一个考量因素，再结合具体案件存在的其他因素，包括侵权人主观状态、侵权程度及范围、侵权产品生产制造及销售规模等，综合确定一个最终合理的许可使用费赔偿数额。

第23条 相关专利已有许可使用协议情形下赔偿额的确定

目前，在我国司法实践中曾出现过法院参照与涉案专利高度相关或者相似的专利的许可使用协议作为确定损害赔偿额的做法。即案涉专利被包含在相关专利权利要求保护范围内的情况下，认为该相关专利实施许可合同所确定的专利实施许可费对确定案涉专利侵权赔偿数额具有较强参考价值。因此，在不存在相同专利已有许可使用协议的情形下，原告可尝试提供与该涉案专利高度相关专利的许可使用协议，以达到证明专利许可使用费合理性的目的。

第三章 法定赔偿和裁量性赔偿的举证查证

第24条 法定赔偿与裁量性赔偿的说明

24.1 关于法定赔偿

法定赔偿，指法院在无法确定权利人的实际损失、侵权人的违法获利或者知识产权许可使用费时，而综合考虑权利、行为、过错、后果、因果关系等因素，判决法定数额以内的赔偿，本质上是一种计算知识产权侵权损害赔偿数额的方法。适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，一般综合以下因素酌定赔偿数额：

(1)被侵犯知识产权的权利价值；

(2)侵权情节；

(3)侵权损害后果；

(4)侵权人过错程度；

(5)其他应予考虑的因素。

适用法定赔偿确定赔偿数额时，将权利人为制止侵权行为所支付的合理费用列入赔偿范围。

24.2 关于裁量性赔偿

裁量性赔偿，是在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，人民法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额的一种赔偿裁量方法。

第25条 法定赔偿的适用条件和顺位

25.1 法院在知识产权案件中判决赔偿时，只有在案证据难以确定权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费，也难以采用其他合理方式确定赔偿数额的，才顺位适用法定赔偿。

25.2 原告直接依据法定赔偿方法请求损害赔偿的，需说明适用法定赔偿的理由及主张赔偿数额的相关因素。

25.3 法定赔偿数额的确定，人民法院会综合考虑专利权的类型、专利侵权行为的性质、专利侵权行为的情节、专利权的价值等因素，合理确定赔偿数额。

第26条 法定赔偿时所参考的专利权权利的类型

专利权权利的类型包括：外观设计专利权、实用新型专利权、发明专利权。外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

第27条 法定赔偿时所参考的专利侵权行为的性质

27.1 专利侵权行为的性质包括制造、许诺销售、销售、使用、进口专利产品。侵权人既可能仅存在制造等一种专利侵权行为，也可能同时存在制造、许诺销售、销售等多种专利侵权行为。

27.2 制造、许诺销售、销售、使用、进口侵犯实用新型专利和发明专利的产品，构成侵犯专利权。如果只是单纯使用构成相同或近似的外观设计专利产品，不构成侵权。

第28条 法定赔偿时所参考的专利侵权行为的情节

可根据以下因素衡量专利侵权行为的情节：

(1)侵权行为方式，可区别直接侵权与间接侵权，生产过程中的侵权与销售过程中的侵权；

(2)侵权产品生产与销售规模、侵权作品传播范围；

(3)侵权行为持续时间；

(4)侵权次数，初次侵权或重复侵权；

(5)侵权行为的组织化程度；

(6)权利人发出侵权警告后侵权人的行为表现；

(7)其他可以衡量侵权情节的因素。

第29条 法定赔偿时所参考的专利权权利的价值

可根据以下因素衡量专利权权利的价值：

(1)专利技术创造性、专利设计显著性；

(2)专利技术研发成本、实施情况；

(3)侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用；

(4)专利使用许可的种类、时间、范围；

(5)市场上同类产品的平均利润；

(6)专利权以及其同族专利在境外被申请宣告无效的次数；

(7)涉案专利的同族专利在境外的授权情况及涉案专利在国内获得政府资助情况；

(8)专利文献被引用的次数；

(9)其他可以衡量专利权权利价值的因素。

第30条 法定赔偿与裁量性赔偿的合并适用

目前司法实务界根据权利人的损失或者侵权人获得的利益方式所计算的被告支付原告的侵权损害赔偿额大部分都属于裁量性赔偿。

随着判决赔偿计算精细化的发展，裁量性赔偿与法定赔偿相结合计算损害赔偿额的方式应运而生。法院对能够查明的赔偿部分适用裁量性赔偿，对不能查明、确定的赔偿部分，则按照法定赔偿的方式确定。

第四章 约定赔偿的举证查证

第31条 约定赔偿举证查证的说明

知识产权领域中约定赔偿是指权利人与侵权人就侵权责任的承担所作出的约定，双方主要就侵权人的再次侵权行为约定由侵权人向专利权人支付一定数额的金钱或约定损害赔偿的计算方法。参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(简称：《专利民事解释(二)》)。

第32条 约定赔偿的类型

根据《专利民事解释(二)》，约定赔偿既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。

（1）事先约定赔偿：当事人对未来发生的侵权行为如何承担侵权赔偿责任的事先约定，待将来出现约定范围内的侵权事实时，则按照约定承担赔偿责任的情形。事先约定可以出现在前序相关专利侵权纠纷的调解协议、和解协议、承诺书、确认书等，也可能出现于当事人之间签署的授权许可或其他合作协议之中。

（2）事后约定赔偿：当事人之间对已经发生的侵权情形进行协商，对本次侵权行为责任承担事项达成明确一致的意思表示，相当于当事人之间就侵权责任的和解。事后约定可以是具有强制执行效力的民事调解书，也可以是没有强制执行效力的协议、承诺及确认等，约定一方在对方违反该约定时可以向法院起诉并主张适用约定的赔偿数额或计算方式。

第33条 约定赔偿的模式

《专利民事解释(二)》第二十八条规定了约定赔偿的两种模式，即直接约定赔偿数额和约定赔偿的计算方式。

(1)直接约定赔偿数额：当事人之间就侵权方违反约定实施侵权行为而向权利人赔偿时，就赔偿金额所达成的约定。

(2)约定赔偿的计算方式：当事人之间就侵权方违反约定实施侵权行为向权利人赔偿时，就赔偿基数的计算方式以及倍数的确定所达成的约定。可以是约定专利产品或侵权产品的利润率和/或专利的贡献度，也可以是约定在未来侵权时损害赔偿额与双方之间的许可费或者权利人与案外人的许可费的倍数关系等。

第34条 约定赔偿的内容

约定赔偿是当事人在意思自治基础上对已发生或将来发生的侵权情形所需承担赔偿责任的约定，其内容应清晰、明确、无歧义，具有可操作性。通常可包含以下内容：约定赔偿的责任承担条件、专利权利的基本信息、侵权行为的方式、赔偿数额/计算方式、合理开支、库存产品的处理、涉他效力、停止侵权、期限、保密等事项。

第35条 约定赔偿中的责任承担条件

约定赔偿的责任承担条件是否具体明确是约定赔偿能否顺利适用的一个关键因素。对于发生“一起侵权行为”或“一次违反协议的行为”所对应的赔偿数额或具体计算方式，需明确“一起”或“一次”是针对单个主体的全部行为、单个主体的单个行为、或是单个行为的每次行为，对“一起”或“一次”的不同界定，将直接影响约定赔偿如何适用。

第36条 约定赔偿中的专利权利的基本信息

由于专利权利人可能拥有多项专利权，而当事人之间所约定的可能仅涉及部分专利，如果在约定中没有明确约定具体的专利，将可能导致约定赔偿所涉权利不明确而不被法院采纳的不利后果。因此，约定所涉专利的基本著录项目信息应清晰、明确。

第37条 约定赔偿中需要约定限制的侵权行为方式

由于未经许可的制造、销售、许诺销售、使用(备注：外观设计专利不适用)、进口行为均构成专利侵权，在约定中需明确赔偿所针对的是某一种具体的侵权行为、任意一种侵权行为、或是多种侵权行为的集合。如在侵权人是制造商的情形下，其侵权行为可能同时是制造、销售、许诺销售甚至进口，针对该制造商所约定的赔偿是仅适用其制造行为、各种行为分别适用一次或多种行为按一次适用，将对权利人最终所获得的赔偿带来不同的结果。

第38条 约定赔偿中的赔偿数额/计算方式

38.1 在约定赔偿时当事双方可根据实际情况商定是直接约定赔偿数额，还是赔偿的计算方式。如侵权人规模较小，则在考虑惩罚性因素基础上直接约定较高赔偿数额较为有利；对于较大规模的侵权人，侵权持续时间较长而利润率、知识产权贡献度相对稳定或者有许可使用费参照，则约定计算方式较为合适。

38.2 为避免约定赔偿过低导致不能与未来侵权规模相匹配，还可以约定有条件适用加倍赔偿来另行追究侵权人的赔偿责任；或者约定在未来侵权出现新的惩罚性因素时侵权人承担惩罚性赔偿的倍数。

第39条 约定赔偿中的合理开支

通常来说，约定的赔偿范围仅针对权利人的经济损失，不包括权利人维权的合理支出。对于未来侵权案件中专利权人支付的合理开支是已包括在约定赔偿中，还是由侵权人另行支付，也需双方做出明确约定。

第40条 约定赔偿中的库存产品的处理

在对赔偿做出约定的同时，当事双方还需要明确约定在先案侵权库存产品如何处理，否则在对库存产品的处理未作约定的情况下，可能出现专利权人无法排除后续侵权产品是在达成约定赔偿之前就已生产的可能性，从而难以认定侵权人存在再次侵权行为，并影响约定赔偿的适用。

第41条 约定赔偿中的涉他效力

通常约定赔偿的条款仅对协议当事方有效，效力不及于第三方。鉴于现实中存在侵权方签订调解/和解协议后将生产设备转移至第三方或相关人员转至第三方继续实施侵权行为的情形，在约定赔偿的条款中，专利权人可主张与侵权方具有共同侵权的意思联络或故意逃避约定赔偿责任之共同目的第三方，也受到约定赔偿条款的约束。

第42条 约定赔偿中的停止侵权

侵权人承担约定赔偿责任不代表就获得了合法授权，当事双方除了约定赔偿的内容以外，还应约定停止侵权。

第43条 约定赔偿的期限

约定赔偿的期限涉及多个方面，可以约定调解/和解协议/承诺书的效力期限，也可以约定履行赔偿责任的期限，甚至可以约定发生在不同时期的侵权行为的对应不同的赔偿责任。

第44条 约定赔偿中的保密义务

约定赔偿是当事人之间就已发生或将来发生的侵权情形所需承担赔偿责任所达成的一致意思表示，同一专利权人甚至可能就同一专利权的侵权行为与多个侵权人达成多份赔偿约定，每份约定的内容、赔偿数额/计算方式可能不尽相同；同样，同一侵权人可能侵害多个专利权人的专利，并与多个专利权人达成不同的赔偿约定。为确保约定赔偿得以顺利履行，建议在每一份约定中，对约定赔偿的内容确定当事人的保密义务。

第45条 约定赔偿的效力

45.1 约定赔偿虽然是当事双方的意思自治，但仍然要依法约定，需遵守社会公共利益和第三人利益、平等自愿、诚实信用、公平合理等合同法基本原则。

45.2 约定赔偿的法律性质不属于侵权责任与违约责任的竞合，但就约定的效力判定，仍然适用《民法典》合同编关于合同效力、可变更或者可撤销的规则。约定赔偿的核心内容是如何承担赔偿责任，赔偿责任构成了约定赔偿这个合同标的，若对于赔偿责任的约定违反了民法典的基本原则，则当事人可以申请法院或仲裁机构确认该约定无效、变更或者撤销。

第46条 约定赔偿适用

46.1 专利侵权赔偿属于当事人可以通过意思自治予以处分的私权利，在当事人意思自治的范畴内遵循约定优于法定的原则，因此，当事人协商一致所约定的损害赔偿数额或计算方法优先于专利法规定的赔偿数额计算方法予以适用。

46.2 约定赔偿方式的优先适用，需满足当事人就该种赔偿方式所约定的具体适用条件，并以当事人向法院的申请为适用前提。

46.3 法院在审查约定的责任承担条件是否具体明确并且已经成就，然后结合双方在案件中的举证情况来决定如何适用约定赔偿；如不能满足约定赔偿条款中的适用条件，则不能适用约定赔偿方式，仍然需要适用专利法所规定的赔偿数额计算方式并遵循专利法规定的适用顺序。

第47条 不得反悔

47.1 约定是当事人之间自愿达成的合意，一旦约定赔偿的条款符合法律的规定，就成为当事人确定赔偿数额的依据。当事人在申请适用约定赔偿后，不应再主张依照法定顺序适用赔偿的计算方法，也不得以约定数额比实际损失或获利过高或过低为由主张约定无效。

47.2 对于双方当事人而言，依据约定确定赔偿数额的主张机会是均等的，即侵权人不能以约定数额明显高于权利人损失为由，或权利人不能以约定数额明显低于侵权人获利为由，主张不依约定确定赔偿数额，除非有证据证明该约定不符合法律规定。

47.3 专利权人在适用约定赔偿条款时须谨慎并注意与未来的侵权索赔相衔接，避免因在先约定赔偿条款的限制导致无法向侵权人主张实际更高的赔偿额。

第五章 惩罚性赔偿方式的举证查证

第48条 惩罚性赔偿的说明

48.1 惩罚性赔偿是指在侵权损害赔偿案件中，法院判决由侵权人对被侵权人进行赔偿时，超过被侵权人实际损害的范围要求侵权人予以额外的金钱赔偿，即在赔偿了实际损失之后，再加罚一定数额或者一定倍数的赔偿金，以示对侵权人的惩罚。

48.2 惩罚性赔偿制度的惩罚、制裁功能，能够通过提高侵权成本，打击和预防侵权行为；同时，惩罚性赔偿还具有进一步补偿功能，可以进一步补偿被侵权者的难以计算的潜在损失。

第49条 惩罚性赔偿中“故意”的认定和举证思路

适用惩罚性赔偿所涉及的故意，主要是指侵权人明知自己的行为会侵害他人知识产权，仍然实施侵害他人知识产权行为的主观状态。

《司法解释》列举了多项初步认定存在“故意”的具体情形，现结合司法实践进行说明：

(1)被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的。《司法解释》在故意的具体情形认定上，规定“被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的”属于“故意”

(1.1)“通知”或者“警告”的适格要求

“通知”或者“警告”是否适格足以让被控侵权人形成故意，对于初步判断侵权较难的专利侵权类型，“通知”或者“警告”需要权利人不仅仅指明权利类型、侵权行为，还需要提供专利侵权比对说明。

(1.2)进行投诉、警告并经被控侵权人进行和解、调解或者经第三方认定侵权之后，又继续侵权的，一般被认定为具有侵权故意。

在这种情况下，通常认为侵权人对于侵权有一定的合理预判，在被控侵权人进行和解或者经第三方认定侵权之后，又继续侵权，则认为具有侵权故意。

(2)被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人，或者被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的。

被告或其法定代表人、管理人曾经经营或者实际控制原告，或者被告与原告存在合作关系，这种关系导致被告对原告的权利状态有所知晓，后被告又实施侵权，则此时成立故意。

但是当被告曾经与原告存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系时，需接触过被侵害的知识产权。

(3)被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的。

第50条 惩罚性赔偿中的“情节严重”的认定和举证思路

(1)因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为

(2)以侵害知识产权为业

界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。主营业务不以被告营业执照登记的经营范围为准，而是着重考虑其实际经营业务。

(3)伪造、毁坏或者隐匿侵权证据在惩罚性赔偿的认定中，被告是否伪造、隐匿或者毁坏证据是判断惩罚性赔偿的重要情节，证据既包括是否构成侵权的证据，也包括能够证明侵权损害的证据。

(4)拒不履行保全裁定

在惩罚性赔偿认定中，拒不履行保全裁定的，可以初步认定属于情节严重的一种。考虑这里的保全裁定主要是针对侵权行为的保全裁定而言，因此这里的保全裁定主要指的行为保全裁定和证据保全裁定。

(5)侵权获利或者权利人受损巨大

本项中侵权获利或者权利人受损巨大的认定，可以从侵权范围、侵权时间以及侵权规模、侵权后果等进行综合认定。

(6)侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康

第51条 惩罚性赔偿计算依据

51.1 权利人请求惩罚性赔偿的，可以选择按照下列方法确定赔偿基数：

(1)权利人因侵权行为所受到的实际损失；

(2)侵权人因侵权行为所获得的利益；

(3)许可使用费的合理倍数或者权利使用费，

51.2 在实践中，更多的情况是，原告在主张惩罚性赔偿时，因无法掌握证据，导致无法进行原告实际损失或者被告侵权获利以及许可使用费的数据。在这种情况下，由于法定赔偿数额不得作为计算惩罚性赔偿的基数，在原告未对侵权损失、被告因侵权获利或许可使用费的合理倍数进行举证的情况下，司法实践中，通常直接对惩罚性赔偿不予支持。

第52条 惩罚性赔偿计算的倍数确定

52.1 《司法解释》第6条规定了惩罚性赔偿倍数的确定方式，关于惩罚性赔偿的倍数，除《种子法》规定“一倍以上三倍以下”外，《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》及《著作权法》均规定的是“一倍以上五倍以下”。鉴于相关部门法未限定惩罚倍数必须是整数，意味着人民法院可以在上述规定的区间范围内选择非整数的惩罚性赔偿倍数。

52.2 司法实践中，对于确定惩罚性赔偿的倍数，可以就以下因素：侵权故意程度；侵权持续时间；侵害知识产权的数量；侵权行为对行业造成的危害；侵权人是否多次侵害知识产权；侵权人是否如实提交侵权获利证据等综合考虑和举证。

第53条 网络服务提供方等侵权方的惩罚性赔偿认定

53.1 对于网络服务提供方的惩罚性赔偿，仍然须从主观“明知”和客观的“情节严重”两个方面进行了明确。以下情况，网络服务提供者可以被初步认定为“明知”：

(1)接到权利人发出的侵权通知；

(2)接到知识产权行政主管部门发出的侵权通知；

(3)因网络用户利用其网络服务实施同样的侵权行为而参加相关诉讼、仲裁等程序；

(4)与网络用户以分工合作方式提供侵权客体。

53.2 对于网络服务提供者知识产权的侵权情节严重，则主要包括以下情形：

(1)网络用户的行为被依法认定侵权后，仍然教唆或者继续教唆该网络用户实施同样或者类似的侵权行为，网络用户经教唆实施相关侵权行为的；

(2)网络服务提供者因网络用户利用其网络服务实施侵权行为被依法认定侵权后，仍然教唆或者继续教唆网络用户实施同样或者类似的侵权行为，网络用户经教唆实施相关侵权行为的；

(3)网络用户拒不履行认定其侵权的生效判决、裁定，仍然为该网络用户继续实施同样的侵权行为提供网络服务；

(4)网络用户被依法认定侵权后，该网络用户再次实施同样的侵权行为，经权利人通知后，无正当理由不采取或者延迟采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；

(5)网络服务提供者因网络用户利用其网络服务实施侵权行为被依法认定侵权后，仍然为该网络用户继续实施或者再次实施同样的侵权行为提供网络服务；

(6)主要以教唆、帮助他人侵害知识产权为业。

第54条 惩罚性赔偿与法定赔偿的并举适用

54.1 如本操作参考流程第三章所述，目前司法实务界根据权利人的损失或者侵权人获得的利益方式所计算的被告支付原告的侵权损害赔偿额大部分都属于裁量性赔偿。随着司法赔偿计算精细化的发展，裁量性赔偿与法定赔偿相结合计算损害赔偿额的方式应运而生。此种计算方式相较于单纯的裁量性赔偿或者法定赔偿，在某些情况下，表现更为合理。法院对能够查明的赔偿部分适用裁量性赔偿，对不能查明、确定的赔偿部分，则按照法定赔偿的方式确定。

54.2 在权利人的损失或者侵权人获得的利益确定的情况下，若案件本身符合惩罚性赔偿之“故意”和“情节严重”的要素，则亦可适用惩罚性赔偿，从而实现惩罚性赔偿与法定赔偿并举适用的情形。

54.3 需要说明的是，法定赔偿数额不得作为计算惩罚性赔偿的基数，在原告未对侵权损失，被告因侵权获利或许可使用费的合理倍数进行举证的情况下，司法实践中，通常直接对惩罚性赔偿不予支持。

第六章 专利维权合理开支的举证查证

第55条 合理开支的说明

知识产权侵权损害赔偿中的合理开支，也称为合理费用、合理支出或者维权开支，一般是指在知识产权侵权诉讼活动中，权利人因其权利被他人侵犯，为查明侵权事实，搜集相关证据材料以及为了制止侵权行为进行追诉而支出的合理的并能得到法律确认的费用。

第56条 合理开支的范围

56.1 专利法及其司法解释并未明确专利维权合理开支的赔偿范围，但合理开支具有客观性，一般是可以查明的，通常认为具有合理性和必要性且已经实际发生或通常查明的事实可知必然会发生的有关开支，都可以纳入赔偿范围。

56.2 权利人在专利维权中可主张的合理开支通常包含：律师费、公证费、交通食宿费、审计费、材料查询费、认证费、翻译费、诉讼材料印制费、购买被诉侵权产品的支出、被诉侵权产品检测费、使用可信时间戳进行网络固证的费用等。而在诉讼过程中所产生的鉴定费、公告费、勘验费、评估费、仓储保管运输费等，以及申请采取保全措施而产生的申请费、担保费、保险费等，因属于诉讼费用而不宜列入合理开支。

56.3 在专利维权诉讼中，将合理开支与侵权赔偿单独计算无疑对权利人是有利的。尽管权利人在维权过程中必然会产生合理开支，但在法定赔偿的方式下，若权利人仅主张了合理开支而没有提供相应证据的，将难以实现在酌定的赔偿数额之外再单独对合理开支进行酌定。因此，主张合理开支的权利人提供直接证明合理支出费用的相应票据是必要的。

56.4 需要注意的是，在专利侵权纠纷诉讼中，即使被告的合法来源抗辩成立，权利人对合理开支的主张通常也会得到支持。

56.5 对于专利权人在专利无效宣告程序中产生的委托代理费用，因其通常非为制止违法侵权行为而产生的费用，司法实践中一般不将其列入合理开支的范围。

第57条 律师费的举证思路

57.1 律师费是专利维权合理开支中最重要的组成部分，也是计算合理开支数额时首要考虑的因素，但司法裁判中并非对权利人主张的律师费一概支持通常会依公平原则及损害赔偿的减损规则与可预见规则，判断律师费数额是否合理，进而在判决中作出相应的调整。

57.2 权利人对其主张的律师费可从合规性、合理性与必要性着手，结合案件的复杂程度、争议程度、诉讼程序等因素，进行充分举证。

(1)证明律师收费合规。《律师法》《律师收费管理办法》《关于进一步规范律师服务收费的意见》对律师服务收费项目、收费方式、收费标准都有规范性要求，权利人主张的律师费需要符合相应的规定。

(2)有产生律师费的证据。产生律师费的证据通常包括法律服务委托协议、律师事务所出具的与委托协议对应金额的发票、委托人支付律师费的凭证。

(3)必要时可提供律师费用计算方式与费用明细。

计时收取律师费的，可详细列举律师及辅助人员在接受委托期间每天的工作时间记录，及对应人员的费用标准；

按案件标的额比例计费的，列举出律师费用与标的额的比例关系，并说明适用该比例的合理性；

按固定费用收费的，可提供固定费用所包含的服务项目清单，列举出如与法律研究、证据收集、案情分析、起草诉状、参与调解、证据交换、庭前调查、出席法庭等各项服务相对应的金额。

第58条 二审阶段的合理开支

58.1 对于权利人提起上诉，且除其他上诉请求外还明确主张新增合理开支的，二审中可以予以审查，但通常情况下仅在权利人除增加合理开支的赔偿数额以外的其他上诉请求得到支持或者部分支持的情形下，其合理开支的诉求才能被支持。

换言之，在权利人一审胜诉、不服一审判赔数额而提起上诉、二审维持原判，以及权利人一审败诉后提起上诉、二审驳回上诉维持原判这两种情形下，其在二审中产生的费用被认为系其人为扩大的损失，而不会得到法院的支持。

58.2 对于被控侵权人不服一审判决提起上诉，而权利人未提起上诉，但仍在二审过程中请求被控侵权人支付新增合理开支的，二审中是否予以审查尚无统一标准，权利人可基于二审是一审的延续，权利人在二审中对新增合理开支的请求并未增加新的诉讼请求项目，并非新增一项“独立的诉讼请求”，二审新增合理开支的原因均不可归责于原告的理由，争取该请求在二审中得以审查。

在二审予以审查的情况下，若二审维持原判，权利人的合理开支请求可能得到支持；若二审做出撤销原判、驳回权利人全部诉讼请求的判决，其在一审中的合理开支诉求及二审合理开支请求当然都不会得到支持。

在二审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2022年3月22日修正)第326条的规定而不予审查的情况下，权利人则可基于二审判决结果，就二审中新增的合理开支通过另行起诉来实现其主张。

附    则

第59条 适用说明

本操作参考流程仅是广东省律师办理专利侵权诉讼维权索赔举证查证业务的参考和提示，并非强制性规定或服务标准，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。即使本操作参考流程使用“应当”必须”等词汇，也仅是表达建议程度的不同，不应理解为对律师执业行为的硬性要求。

第60条 法规变化

本操作参考流程根据2024年6月以前实施的法律法规、规章、规范性文件和司法解释的规定，结合司法判例和律师业务实践制定。如果国家的法律、法规、规章、规范性文件及相关司法解释发生变化，应以新的规定为依据。

本操作参考流程由广东省律师协会专利法律专业委员会和深圳市律师协会专利法律专业委员会联合起草。

(执笔人：王永红，广东省律师协会专利法律专业委员会主任；孙大勇、陈建南、胡子骐、车小燕，广东省律师协会专利法律专业委员会副主任；吕海山，广东省律师协会专利法律专业委员会秘书长；陈丽诗、郭俊艳、李龙飞、张页辉、王峰、吴婧倩广东省律师协会专利法律专业委员会委员；孙大勇深圳市律师协会专利法律专业委员会主任；沈克琪、马守涛、刘刚华、朱晓江、周芮、柴吉峰、张宝松，深圳市律师协会专利法律专业委员会委员)

司法部部级文明律师事务所