经办律师提醒：

1.　技术开发合同中，技术开发产品100%完成，经过试运行并能投入使用才视为合同履行完毕。若技术服务提供不到位，无论进度如何，均构成违约行为。

2.　在本案中，技术产品开发到90%以上的进度，但由于开发者的原因无法继续履行合同，则该技术对委托人而言仍然没有实际效用，技术开发者属于根本违约。我方律师成功帮助委托人解除合同，要求技术开发者承担违约责任、赔偿损失。

中 国 广 州 仲 裁 委 员 会

裁 决 书

(2017)穗仲案字第22127号

申请人:广州市人力资源和社会保障信息中心。

住所：广州市天河区穗园路穗园西街。

法定代表人:简伟光。

委托诉讼代理人:安艳宾律师,广东瀛杜律师事务所律师。

委托代理人:简玉君。

被申请人:北京金保和信科技有限公司。

住所：北京市海淀区万柳锋尚名居6号楼1204

法定代表人:要彦彬。

委托代理人:陈岩。

中国广州仲裁委员会(以下简称本会)根据申请人广州市人力资源和社会保障中心(以下简称申请人)与被申请人北京金保和信科技有限公司(以下简称被申请人)于2015年6月29日签订《广州市劳动保障信息中心2015年移动终端应用建设项目采购合同》(以下简称采购合同)中的仲裁条款和申请人的仲裁申请,于2017年12月25日受理了申请人关于技术委托开发合同纠纷的仲裁申请。

根据《中国广州仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《仲裁规则》)第十七条、第四十九条的规定,本会向被申请人送达了仲裁通知书、仲裁申请书副本、《仲裁规则》、仲裁员名册等材料。被申请人未在答辩期内提交书面答辩。

本案适用普通程序。在本会《仲裁规则》规定期限内,申请人选定仲裁员张某某,被申请人未选定仲裁员,双方未共同选定首席仲裁员,根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第三十二条、《仲裁规则》第三十条的规定,本会主任指定仲裁员首席仲裁员李某某、仲裁员李某某,于2018年2月11日与仲裁员张某某组成本案仲裁庭。本会按照《仲裁规则》的规定向双方当事人送达了仲裁庭组成及开庭通知书。

仲裁庭于2018年3月23日依法不公开开庭审理本案,申请人的委托代理人安艳宾、简玉君和被申请人的委托代理人陈岩到庭参加仲裁。

仲裁庭根据《仲裁法》第五十一条的规定,对当事人进行调解,双方未能达成调解协议。

本案已审理终结,现予以裁决。

一、仲裁请求与答辩

申请人申请仲裁称:申请人与被申请人于2015年6月29日签订采购合同,约定被申请人为申请人提供移动终端应用建设服务,被申请人应在采购合同签订后8个月内完成系统开发,并且在试运行三个月后完成验收。申请人根据合同履行进展,应分五期支付费用共计406880元。依据采购合同第二条第六款和第十二款及第三条第二款第四项的约定,被申请人开发的系统应具有实用、安全、可靠等特点,试运行期三个月期间系统运行正常,达到用户要求,则试运行期满后组织验收,被申请人应向申请人的开发人员提供技术支持。

采购合同第十三条第二款约定,如系统推迟开通,给予一周的宽限期,从超过宽限期之日起,每天罚款为合同总额的千分之一；该条第五款约定,如被申请人开发的系统功能不能通过系统验收,则给予两周时间由被申请人进行修改;两周后仍无法通过验收,则被申请人返还申请人所有已支付款,并对被申请人处以合同总额之20%的罚金,并有权向被申请人追索因此而导致的一切损失。

合同签订后,被申请人未按开发计划完成工作,已构成违约。为此,采购合同的监理单位分别于2016年8月30日、2016年10月12日、2016年11月21日发出监理通知书催告被申请人履行。2016年12月被申请人恢复了系统开发工作。2017年7月18日项目批准进入试运行阶段。申请人依约支付了前三笔款项共计345848元。2017年9月26日出现系统故障后,被申请人一直未对试运行故障提供维护服务,且经过沟通也未有任何下一步工作安排计划。2017年9月27日,监理单位发出监理通知书要求被申请人答复以及改进相关工作,但被申请人时至提请仲裁之日未回复,导致系统运营陷入停滞状态。如上所述,由于被申请人原因,导致采购合同约定的系统迟迟不能开通,被申请人无正当理由多次违约已导致建设项目合同无法继续履行,并经过合理催告后,在合理期限仍未履行,故提请仲裁。

申请人的仲裁请求为:(一)裁决解除申请人与被申请人于2015年6月29日签订的采购合同;(二)裁决被申请人退还已支付的345848元,并向申请人支付系统推迟开通索赔款196523.04元及罚金81376元;(三)裁决被申请人支付律师费25000元;(四)裁决被申请人支付仲裁费。

申请人明确:仲裁请求第(二)项中,索赔款的计算方式为以合同总额406880元为本金,按每日千分之一的标准,自2016年3月14日起计算至申请仲裁之日。

被申请人答辩称:因被申请人已无法继续履行合同,同意解除合同,但不同意申请人的其他仲裁请求。被申请人承认开发进度存在迟缓,但开发迟缓的原因在于开发过程中需要对申请人的各个部门进行调研才能推进开发,但由于申请人的原因导致需求调研拖延了一两个月,技术开发也因此拖延。因此,导致项目延长的原因在于申请人。对于申请人已付的345848元,被申请人不同意退还,因为实际上涉案App的开发进度已达到98%,只差验收。因拖延导致项目烂尾的责任不在被申请人,故不同意赔偿。

二、举证与质证

申请人围绕其主张提供并经被申请人质证的证据有:

证据1:《采购合同》。该证据证明双方约定的合同履行期限违约责任及仲裁管辖等。

被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。

证据2:账户历史交易支付明细。该证据证明申请人已按约向被申请人支付了约定的85%的合同款项。

被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。

证据3:监理通知书

证据4:快递单。

证据5:电子邮件发送监理通知的截图。

证据3至证据5证明被申请人未按采购合同约定时间完成软件开发工作,且被申请人在试运营阶段无人跟进解决申请人提出的问题,并经催告未能履行,已构成严重违约。

被申请人对证据3至证据5的真实性、合法性、关联性没有异议。

证据6:监理方说明。

证据7:监理方与被申请人一方的qq交谈记录。

证据6、证据7证明申请人已付款,被申请人由于自身原因未能继续履行合同义务,构成严重违约。

被申请人对证据6的真实性、合法性、关联性没有异议,对证据7的真实性、合法性没有异议,但申请人仅提交了部分的qq聊天记录,关于申请人拖延导致开发进度迟缓的聊天记录申请人未完整提供。

证据8:委托合同及律师费发票。该证据证明因被申请人违约申请人支付的律师费。

被申请人对该证据的真实性、合法性没有异议,但该律师费应由申请人自行承担。

被申请人未向仲裁庭提供证据。

三、事实认定

本案经开庭审理,根据双方当事人的陈述、举证、质证、辩论及庭审调查情况,仲裁庭查明：

2015年6月29日,申请人与被申请人签订采购合同,约定被申请人在規定时同内按照《广州市劳动保障信息中心2015年移动终端应用建设项目招标文件》的要求,完成系统的设计、研发、安装实施、测试、调试、验收等工作,并同时以光盘形式向申请人提供计算机软件即移动终端应用软件全套软件,即系统可执行程序。

合同第四条“开发计划”约定:被申请人应在合同签订后8个月内完成系统开发,实施和试运行工作,试运行3个月后完成验收,具体实施进度如下:需求调研——2个月、系统设计一一2个月、系统开发——3.5个月、测试——0.5个月、系统试运行—3个月、系统验收——0.5个月、系统维护—1年合同第五条第二款约定:本项目的总投资(即总费用)包括了研究开发经费、报酬、一年服务器系统维护费等全部费用,共计406880元。

合同第五条第三款约定:1.合同签订5个工作日内,申请人向被申请人支付合同总额的20%即81376元;2.完成《需求规格说明书》的用户评审,并完成主体业务的上限,即个人中心模块、社保服务模块、就业服务模块功能的上线使用,并通过用户验收后支付合同总额30%即122064元;3.完成全部建设内容,并通过用户单位组织的用户验收后,支付合同总额35%,即142408元:4,试运行3个月,诵过第三方测评验收后10个工作日内,支付合同总额的10%,即40688元;5.通过市科信局终验后10个工作日内,支付合同总额5%,即20344元。

合同第十三条第二款、第五款约定:如果系统推迟开通,给予一周的宽限期,从超过宽限期之日起,每天罚款为合同总额的千分之一:如被申请人开发的系统功能不能通过系统验收,则给予二周时间由被申请人进行修改;二周后仍无法通过验收,则被申请人应退还申请人所有已支付款项,并对被申请人处以合同总额20%的罚金,申请人仍有权向被申请人追索因此而导致的一切损失。

合同签订后,申请人共向被申请人支付前三笔款项共计345848元。双方共同确认,被申请人开发的App已进入试运行阶段,试运行开始时间为2017年7月18日。

2017年9月26日,试运行的涉案App发生系统故障。

2017年9月27日,涉案项目监理方北京时代鼎典工程咨询。

有限公司通过邮件向被申请人发出监理通知称:“本项目自2017年9月26日起,对于建设单位在试运行期间提出的问题,已无人跟进解决。监理单位联系了贵公司负责本项目的项目经理黄滔,也没有得到跟进解决的明确答复。项目目前在系统试运行期间已处于无人跟进状态。请贵公司于2017年10月11日下班前对项目跟进情况给予明确答复和保证。同时按建设方和合同要求提醒贵公司,一定严肃对待项目跟进不及时导致的延后问题,切实改进相关工作,否则将严格按照合同要求进行处罚。如果由于贵公司原因最终导致项目合同款项无法再年底前支付而被财政局结转回收,相应支付风险由贵公司承担”。

被申请人庭审时表示,未能继续跟进涉案项目的原因是被申请人公司员工大量离职,已无继续跟进项目的能力。另查明:申请人为本案实际支出律师费15000元。

四、仲裁庭意见

根据已查明的事实,仲裁庭的意见为:

(一) 关于合同的效力及合同的解除问题

申请人与被申请人签订的采购合同是双方当事人的真实意思表示,签约主体适格,其内容没有违反法律法规的强制性规定应属合法有效,双方均应依约履行。

现因涉案App在试运行过程中出现问题,且被申请人已无能力继续维护并将按合同约定向申请人交付合格的产品,申请人要求解除合同,被申请人对此亦表示同意,仲裁庭对此予以尊重,解除双方于2015年6月29日签订的采购合同。

(二)关于款项的退还及违约金的支付问题

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”,仲裁庭已裁决双方签订的采购合同解除,申请人已向被申请人支付了前三笔采购款共345848元,被申请人未能依约向申请人交付可通过验收的App,被申请人应向申请人退还已付款345848元。被申请人抗辩涉案App已经开发完成了98%,且已向公众开放试运行,不应向申请人退还已付款项。仲裁庭认为,申请人向被申请人采购的是一个面向社会公众提供服务的网络软件产品,按合同约定必须通过验收合格,且该产品所有权归申请人,而被申请人现提供的产品在试运行中已出现系统故障,即使确如被申请人所称该产品开发程度已达98%,但被申请人在庭审中明确表示,因开发该产品的员工离职,现已无法继续完成开发直至通过验收,并交付源代码。在这种情况下,被申请人开发的涉案产品,对申请人已无任何实际价值。因此,被申请人应向申请人退还已收款345848元。

申请人主张的索赔款及罚金,系依据采购合同第十三条第二款、第五款的约定,就被申请人未能交付可通过验收的App的违约行为而主张的违约金。对此,仲裁庭认为,首先,从申请人提交的证据来看,仅能证明涉案App于2017年9月26日试运行时发生问题而被申请人未能解决,监理方向被申请人发出通知书督促,在此之前,未有任何书面文件或其他证据证明被申请人在开发App过程中存在拖延以及申请人提出异议的情形。因此,申请人主张索赔款自2016年3月14日起计算没有依据,仲裁庭不予采纳。其次,申请人主张的索赔款及罚金,均系被申请人交付的App未能通过试运行及验收这一违约行为引起,申请人就同一违约行为主张两项违约金,属于主张重复。因此,仲裁庭综合上述因素,酌定违约金按合同第十三条第五款约定的罚金即合同总价款的20%计算,被申请人应付申请人的违约金为81376元(406880元×20%)。

(三) 关于律师费、仲裁费的承担

申请人为本案实际支出的律师费为15000元,该费用为合理费用,根据《仲裁规则》第七十四条第(三)款规定,仲裁庭有权根据当事人的请求在裁决书中裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件支出的合理费用(包括律师服务费、保全费、公告费等)。现仲裁庭已裁决支持两申请人的主要仲裁请求,故上述律师费5000元应由被申请人补偿申请人。至于申请人主张的剩余1万元律师费,因未能举证证明该费用已实际发生,故仲裁庭不予支持。

本案纠纷因被申请人违约引起,但申请人的仲裁请求未能得到仲裁庭的全部支持,故本案仲裁费由申请人承担10%即2033.8元,由被申请人承担90%即18304.2元。

五、裁决

综上所述,根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第百零七条的规定,仲裁庭裁决如下：

(一)解除申请人与被申请人于2015年6月29日签订的《广州市劳动保障信息中心2015年移动终端应用建设项目采购合同》；

(二)被申请人退还申请人345848元;

(三)被申请人支付申请人违约金81376元；

(四)被申请人补偿申请人律师费15000元；

(五)对申请人的其他仲裁请求不予支持；

(六)本案仲裁费20338元,由申请人承担2033.8元,由被申请人承担18304.2元(该费用已由申请人预缴,本会不予退回,由被申请人迳付申请人)。

上述裁决被申请人应付申请人的款项,自本裁决书送达之日起十日内一次性支付给申请人。逾期支付,按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。

本裁决为终局裁决,自作出之日起发生法律效力。